Un possible cas de défaillance réglementaire

En règle générale, les organismes de réglementation bénéficient d’une immunité légale contre les poursuites civiles lorsqu’ils exercent leurs fonctions de bonne foi. Toutefois, un tribunal ontarien a statué que des investisseurs victimes de stratagèmes liés à des placements hypothécaires consortiaux pourraient avoir une cause défendable contre les autorités réglementaires pour avoir ignoré des signaux d’alarme et tardé à intervenir face à des inconduites présumées.

La Cour supérieure de justice de l’Ontario a autorisé l’introduction d’une action collective proposée alléguant un abus de fonction publique contre la Couronne et deux anciens dirigeants de la Commission des services financiers de l’Ontario (CSFO). Le tribunal a conclu que les demandeurs proposés, deux retraités ayant investi 220 000 $ de leurs économies de retraite dans un placement hypothécaire consortial qui a échoué en 2016, disposent d’une cause défendable. Selon la Cour, l’inaction de la CSFO à l’égard d’entreprises ayant vendu des placements hypothécaires risqués à des investisseurs de détail peu avertis pourrait constituer de la mauvaise foi, ouvrant ainsi la porte à une poursuite contre le régulateur.

La CSFO est l’organisme prédécesseur de l’Autorité ontarienne de réglementation des services financiers (ARSF).

L’action n’a pas encore été autorisée comme recours collectif et les allégations n’ont pas été prouvées. Le tribunal a toutefois estimé que les investisseurs pourraient avoir gain de cause.

« Compte tenu de la preuve dont je dispose, les demandeurs pourraient être en mesure de démontrer que la conduite des défendeurs était à ce point inexplicablement et gravement négligente qu’un juge de première instance pourrait conclure qu’ils ont agi de mauvaise foi », a déclaré le juge Ranjan K. Agarwal en autorisant l’affaire à suivre son cours.

Cette preuve comprend notamment des allégations selon lesquelles le régulateur aurait ignoré divers signaux d’alarme concernant des activités dans le secteur des placements hypothécaires consortiaux et n’aurait pas agi assez rapidement pour protéger les investisseurs.

Entre autres éléments, le tribunal souligne que le régulateur a ignoré des avertissements de RBC concernant ses inquiétudes selon lesquelles plusieurs courtiers hypothécaires participaient possiblement à un stratagème de type Ponzi. En 2014, la banque avait alerté la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO), qui l’avait mise en contact avec la CSFO, à qui elle avait transmis ses préoccupations.

« De façon inexplicable, la CSFO n’a pris aucune mesure pour obtenir davantage d’information de RBC », a indiqué le tribunal, ajoutant qu’« il existe une possibilité raisonnable » qu’un juge conclue que l’absence de suivi relativement aux préoccupations de RBC était « inexplicable et incompréhensible » au point de constituer de la mauvaise foi.

« L’absence de réaction de la CSFO à la divulgation de RBC constitue une preuve crédible de négligence grave, a affirmé le tribunal. RBC, la plus grande banque et la plus importante société ouverte du Canada, a signalé à la CSFO une fraude potentielle impliquant plusieurs personnes et entités réglementées. Même si RBC n’avait aucune obligation légale de le faire, son enquêteuse interne a rencontré la CSFO. Elle a partagé des informations accablantes sur [l’entreprise avec laquelle les demandeurs ont finalement fait affaire en 2016] et a offert d’en fournir davantage. Pourtant, rien ne démontre que la CSFO ait donné suite à ces informations. »

Le tribunal a également conclu que la CSFO n’avait pas utilisé ses pouvoirs d’application de la loi malgré les risques croissants pour le public dans un contexte de forte expansion du marché des placements hypothécaires consortiaux et de hausse des plaintes des investisseurs.

« Même si la CSFO disposait de vastes pouvoirs pour enquêter sur les courtiers et maisons de courtage hypothécaires actifs dans ce marché, elle n’a pris que peu ou pas de mesures à cet égard. Sa stratégie ne faisait usage d’aucun de ces pouvoirs, a indiqué le tribunal. Elle s’est plutôt appuyée sur la protection des consommateurs par eux-mêmes et sur l’autoréglementation des titulaires de permis. »

Le tribunal a donc conclu « qu’il existe une possibilité raisonnable que les demandeurs puissent démontrer que le défaut de la CSFO d’utiliser ses pouvoirs prévus par la loi […] constituait un acte de mauvaise foi, particulièrement lorsqu’il est combiné aux autres allégations de mauvaise foi formulées par les demandeurs ».

Parmi les autres éléments pouvant démontrer une possible mauvaise foi, le tribunal a mentionné le fait que la CSFO n’a pris aucune mesure contre l’entreprise qui agissait comme gardienne des fonds des clients utilisés dans divers projets immobiliers liés aux placements hypothécaires consortiaux, malgré ses préoccupations selon lesquelles cette société albertaine exerçait ses activités en Ontario en contravention de la législation provinciale.

Le tribunal a également indiqué que le fait que le régulateur ait accordé un permis de courtier hypothécaire à Vince Petrozza, un homme interdit pendant 15 ans par la CVMO pour avoir enfreint les règles sur les valeurs mobilières, pourrait également être considéré comme un acte de mauvaise foi. Vince Petrozza sera ultimement reconnu coupable de fraude relativement à son rôle chez Fortress Real Developments, principal acteur du marché des placements hypothécaires consortiaux.

« La preuve actuellement disponible démontre une grave négligence de la part de la CSFO, a souligné le tribunal. Petrozza était réglementé par la CVMO. Il a enfreint la loi. Il l’a admis. Il a été interdit pendant 15 ans de négocier des valeurs mobilières afin de protéger le public. Il s’agit d’accusations sérieuses et d’une sanction importante. »

« Si la CSFO ignorait l’existence de cette interdiction, cela est inexplicable compte tenu de son cadre réglementaire et de l’information accessible publiquement. Si elle en était au courant, il est incompréhensible qu’elle ait conclu que Petrozza exercerait des activités hypothécaires légalement et avec intégrité », a-t-il ajouté.

Après avoir conclu que les demandeurs pourraient être en mesure d’établir la mauvaise foi dans plusieurs aspects du dossier, le tribunal a également estimé qu’ils pourraient réussir à démontrer un abus de fonction publique de la part de la CSFO.

Le tribunal a toutefois précisé que les demandeurs n’allèguent pas que les inconduites auraient été intentionnelles. Ils soutiennent plutôt « que le tribunal devrait inférer une faute à partir de la négligence des défendeurs », a-t-il expliqué. « En conséquence, les demandeurs ont une chance raisonnable de succès pour démontrer un abus de fonction publique. »

Le tribunal a cependant conclu qu’il n’existait aucune possibilité raisonnable pour les demandeurs de faire valoir une action fondée sur la négligence contre les défendeurs.

« La CSFO n’a pas de devoir de diligence envers les demandeurs ni envers les investisseurs en placements hypothécaires consortiaux de façon générale, a-t-il statué. Il n’existe pas de lien de proximité entre eux. Ainsi, il n’existe aucune possibilité raisonnable que les demandeurs puissent prouver cette réclamation lors du procès. »

En définitive, le juge Agarwal a conclu que la preuve présentée par les demandeurs « présente une cause crédible selon laquelle les défendeurs ont fait preuve d’une négligence ou d’une témérité telles qu’un juge de première instance pourrait conclure qu’ils ont agi de mauvaise foi ».

« Encore une fois, il ne m’appartient pas de décider si les allégations des demandeurs sont prouvées. Mais il existe suffisamment d’éléments pour leur permettre de poursuivre leurs démarches », a-t-il conclu.